律師函:律師需好好打磨的一支獨門利劍

時間:2020-03-02 來源: 作者:梁卓卿,陳宇 瀏覽: 打印 字號:T|T
  在社會生活和經濟活動中,為了確認或者維護己方的合法權益,向爭議相對人或者利益相關方發送律師函成為越來越多人的選擇。很多委托人希望通過發送律師函,向對方宣示“我是有律師的,這是律師說的,不聽就法庭見吧”,從而起到震懾作用。但是對于律師函的其他作用和價值,委托人往往知之甚少。常常有委托人疑惑律師函就是把自己要說的話讓律師用書面的語言呈現出來再蓋上律所的公章這么簡單,為什么還要收取高額費用?甚至有些律師也認為寫律師函是家常便飯,沒什么難的,一套模板走天下,分分鐘搞定。殊不知,律師函是律師的一支獨門利劍,用好了可一招致敵,用不好貽笑大方事小,說不定還會失手自傷。這樣的例子比比皆是。在一些熱點事件中,錯漏百出的律師函粉墨登場,被網友加以批改成為“奇文共賞”的標本,好不尷尬;一些律師函內容陳述不實,又被公開于不該出現的場合,遭至相關律師被投訴到律協或成為被告,屢見不鮮。可見,律師函的作用應當被重新認識,如何打磨好律師函這支利劍也成為一些律師應當重修的一門技藝。本文將嘗試在總結實務經驗的基礎上,對律師函的功能和書寫等做以下梳理。

  律師函在律師業務中的運用

  律師函是指,律師接受客戶的授權或者委托,就有關事實進行法律評價和風險估計,以解釋說明、調查取證、通知催告和請求制止為目的,由律師根據事實和法律出具、以律師事務所和律師名義發送的專業法律文書。律師函具有催告、警告、宣示、詢問、協商等功能。

  律師函的作用十分廣泛,用好律師函通常可起到不戰而屈人之兵的作用。即使最終仍免不了一場訴訟,律師函也是訴前未雨綢繆的重要一步,通常律師函在發出時即體現了一個律師對整個案件的訴訟思路,因此律師函的作用不可小覷。我們根據辦理實際案件中對律師函的運用,將律師函的作用總結如下。以下作用可單獨發揮作用,也經常共同發揮作用。

  1. 收集證據

  委托人已經準備提起訴訟,但相關證據不足,在這種情況下,有時可以通過制發律師函的方式引發對方回函,取得對方當事人對爭議事實的態度、觀點,創造證據產生的可能性,并在后續訴訟中將對方當事人的回函當作書面證據使用。例如,我們在一起房屋租賃合同糾紛案件中,苦于收集不到對方即承租人非法轉租的證據,就向其發送一封主張權益的律師函并提及其非法轉租的事實。對方當事人在回函時相應措辭認可了其非法轉租的行為,最終在訴訟中我們將這份律師函和對方回函作為該案證據,取得了良好的結果。在特定情形下,即使對方沒有發送回函,其不予回復的態度亦可作為證據使用。例如,我們在一起服務合同糾紛案件中,對方合同期內擅自終止合同,不再接受我方委托人提供的污水處理服務,但未留下證據。為證明對方系單方違約,我們發送一封要求繼續履行合同的律師函,對方未予回復,從而固定下來對方違反合同約定單方終止履行合同的證據。

  2. 中斷訴訟時效

  私法領域適用訴訟時效制度,民事權利人應當在法定的訴訟時效內行使其訴權,當時效期間屆滿時,義務人將獲得訴訟時效抗辯權。權利人向義務人提出履行請求時,訴訟時效中斷,訴訟時效期間重新計算。律師發出律師函是受當事人的委托,體現當事人的意志,在所發生的糾紛沒有提起訴訟與仲裁之前,有證據證明發出了律師函,可以起到中斷訴訟時效的作用。

  3. 解除合同

  《合同法》第九十三、九十四、九十六條規定了合同當事人基于合同約定和法律規定行使合同解除權的權利及相關程序。根據上述規定,當合同達到解除條件時,可以通過發律師函的方式向對方表達解除合同的意思表示,律師函到達對方時合同解除。

  4. 敦促履行義務

  敦促對方及時履行義務,如催要賬款、要求對方限期履行義務、承擔相應責任等。同時它也是啟動訴訟程序的必要準備,可以起到時效中斷的法律效果。

  5. 制止侵權行為

  制止或防止某種行為的發生或繼續發生,如要求對方停止侵害、排除妨害、消除影響等。

  6. 告知行使權力

  通過告知的方式行使某些權利,例如行使追認權,追認無權代理人的代理行為;行使撤銷權,撤銷可撤銷的合同;告知對方行使某些權利,如不安抗辯權的行使、同時履行抗辯權的行使等。

  7. 澄清事實

  對于當事人之間難以厘清或有爭議的事實和法律關系,通過律師函的敘述理清條理,或者向特定/不特定的公眾采用聲明的方式澄清事實的原本情況,避免負面的影響持續發生。

  8. 促成和解

  當事人之間發生了爭議,由于存在解決時間過長、容易失去客戶、影響企業形象等原因,訴訟有時并非是最佳解決方式。如果通過制發律師函的方式向對方闡明相關事實,提出問題的嚴重性,對方可能將會考慮通過訴訟方式解決對其的不利后果,有可能達成和解協議,順利解決糾紛。

  起草律師函應遵循的程序

  1. 完成委托或授權

  與委托人簽訂委托合同,出具授權委托書。委托手續必須齊全、明確,這是律師函保證其合法性的根基。

  2. 聽取陳述收集材料

  承辦律師須認真聽取委托人就委托事項的前因后果的陳述,必要的情況下可以進行引導性的詢問。委托人第一次陳述往往不能完整地提供律師制作律師函所必須的材料,因此律師需要繼續和委托人溝通,深入了解事實,搜集相關的證據材料。這些材料的真實性、合法性、關聯性都是律師必須考慮的。

  3. 擬定文稿征求意見

  在材料搜集完畢、事實脈絡基本清晰的前提下,律師應當按照律師函的制作標準正式起草律師函,并聽取委托人對律師函草稿的意見。律師定稿應經委托人過目,進一步聽取委托人的建議,并就有關風險提示委托人。

  4. 簽發送達及時跟進

  律師函經簽章后,通常以郵寄方式送達。寄出后,應及時確認對方是否收到和知悉其內容,然后要主動與對方聯絡,了解發函對象的意思,以實現律師函的效用。

  律師函的書寫規范

  律師函可以分為首部、主體、尾部三部分。

  1. 首部

  律師函的首部一般由三個部分組成:具體包括標題、函號和送達對象。律師函標題一般由律師函的主旨及律師函字樣組成。送達對象要用全稱,不可省略或用不規范的簡稱。

  2. 主體

  律師函的正文一般由四個部分組成:具體包括委托聲明、事實簡述、法律評論和律師意見。

  (1)委托聲明

  委托聲明由委托來源及委托事項兩部分組成。委托聲明主要是向送達對象表明律師向其出具律師函的合法授權來源,以及委托人的委托事項,即委托人想讓送達對象做什么或不做什么。

  委托聲明的規范表述應該為:XXX律師事務所依法接受XXX的委托,特指派本所XXX律師,就XXX事宜出具本律師函。

  (2)事實簡述

  律師函應該在委托人提交的材料及委托人陳述的基礎上,有組織、有邏輯性地對案件事實進行敘述,使送達對象知悉列舉事實的合理性及真實性,敦促其做出委托人期望的行為。

  事實簡述部分應做到:

  簡明扼要:律師函要根據委托人提供的材料,簡明扼要地將事實與雙方爭議的焦點總結出來即可。

  確有其事:律師并非法官,在律師函中的事實簡述部分,不能做到所述事實完全客觀真實,但也需保證確有其事,如無法確定事實是否準確,以“根據委托人提供的資料及陳述”這樣的字句開頭,可留有一定余地。

  強調有利事實,最小化不利事實:有時雙方均有違約行為,在律師函中切忌形成自認,以免授人以柄。

  (3) 法律評論

  法律評論由法律引用(包括合同條款的引用)和法律分析兩部分組成。法律引用(包括合同條款的引用)是為了說明對方的違法或違約行為是有明確的法律規定或合同條款約定的。法律分析就是通過對法律或合同條款的引用,分析說明對方行為的性質是違法或違約的,并示明應承擔的責任和法律后果。

  (4)律師意見

  律師意見由需要送達對象做什么及不這樣做的后果兩部分組成。這部分就是“合法施壓部分”。通過對對方需要承擔責任的事實原因和法律原因進行分析之后,就要明確提出發送方的具體要求了。這一部分是律師以專業語氣告知對方,要求其在規定期限內完成規定事項,否則承擔不利后果。

  律師意見部分應做到:

  輕重適度:律師意見部分是整個律師函的重點,要特別注意這部分在用詞的時候要輕重適度,要考慮和解的可能性,為雙方和解留下空間。

  為行動確立時間表:律師函要為對方的行動確立時間表,并給出行動的最后期限。比如,起草一封涉及敦促履行合同義務或承擔違約責任的律師函時,要求違約方必須在收到函件之日起XX日內履行合同義務或承擔違約責任。

  警告如果不采取行動將要承擔的不利后果:該部分可視具體情況,從多角度予以闡述不利后果,包括法律責任角度、商業利益角度、商業信用角度等。比如:一旦提起訴訟,你方不但需要支付前述所應支付費用,還需要承擔巨額違約金以及訴訟費、鑒定費、律師費等,屆時重大訴訟恐將影響你司意向投資方的戰略決策。

  3. 尾部

  律師函尾部主要由結束語句、律所蓋章、律師簽名、簽署日期、聯系方式及附件等要素組成。

  簽名蓋章:落款應寫明律師事務所名稱并加蓋公章,由律師簽名。

  聯系方式:律師函尾部應寫明律師事務所地址、郵政編碼、電話、網址、電郵,律師聯系方式等。

  附件:在律師函附件中可以附上授權委托書用以證明發函律師和委托人之間委托代理關系;可以列明適用的法律條款,以幫助發函對象了解法律規定和其可能承擔的法律責任;也可附上相關證據、合同、檢測報告、判決書等必要的證據材料。

  律師函需注意的事項

  1. 綜合考慮選擇制作律師函還是為委托人代書聯系函

  有些適宜以當事人名義發出的函件,最好不要以律師函的名義發,否則容易起反作用。例如,當事人和發函對象還想繼續保持商業合作,而爭議矛盾較小,僅為催促履行合同等,則盡量慎用律師函,以免讓對方感到不舒服。律師可建議為當事人代書相應聯系函,并以當事人自身的名義向對方發出。還有一種情況,當事人陳述的相應事實無確實證據佐證,律師可選擇代書的方式,規避相應風險。

  2. 審慎核查相關事實的合法性、真實性

  合法性審查就是要認真審查受托事項是否符合法律的規定。如果委托人委托的事項是不合法的,律師堅決不要接受委托,以免招惹不必要的麻煩。例如,不少律師因幫助“套路貸”不法分子發送律師函被處罰或追究刑事責任。

  真實性審查是指對委托人委托事項是否真實進行審查,需保證委托目的和爭議事項具有真實性方可為委托人出具律師函。首先是審查委托目的的真實性。有時律師函的發送對象不是爭議相對人,而是爭議相對人的利害關系人,例如向某廠家的采購商發送該廠家侵害我方知識產權的函。由于此種律師函系向第三方發送,不排除有些委托人具有通過發函打擊競爭對手、破壞競爭對手與交易相對方的合作關系等不正當競爭目的。在審查中,發現委托目的和動機不純的應予以拒絕。其次是審查爭議事項的真實性。律師應盡到對爭議事項進行謹慎核查義務,要全面審查委托事項所涉證據,爭議事實要有基本的證據進行佐證,以達到較高程度的確定性。無證據證實的,原則上不予提及,特別是那些涉及重大爭議的事實部分,猶為如此。經過真實性審查后,即可在律師函中真實客觀陳述其事實,防止律師函可能涉及的不實內容侵犯到他人合法權益。

  3. 注意措辭的嚴肅和恰當

  一份專業的律師函在內容上,應對相關事實的描述盡可能做到客觀、真實、全面,并做到依據相關法律對爭議相對人進行法律風險的揭示。律師函的確有一定的警告功能,但它絕不是簡單的為當事人宣泄情緒的通道,更不是恐嚇信或批斗書,而是應當以法律的尺度和律師的獨立判斷對所涉事件進行法律評價并提出相關訴求,因此切不可使用過激的言辭。同時,律師函作為專業法律人出具的文書,不應使用侮辱、誹謗性的語言,也不應對他人的人格作出貶低性評價,從而防止對對方公司商譽及個人名譽權的侵害。在現實中,因律師函內容或者發送的不當,爭議相對人要求委托人或者律師事務所承擔侵權責任的案例并不鮮見。律師函在撰寫和發送的過程中,律所和律師都要盡到應有的注意義務。一方面不要主動使用一些不當的言辭,另一方面也應避免不加甄別地滿足委托人的要求。律師應以專業的素質和負責的精神為委托人把好發函這一關,在行使權利的同時,又能維護基本的經濟秩序和社會倫理。

  4. 律師函的證據固定

  由于律師函具有解除合同、中斷訴訟時效、催告履行等作用,其常常在訴訟中成為合同已解除、訴訟時效未超過、催告后仍未履行等客觀事實的重要證據。實際上,很多律師函的發出,即是當事人提起訴訟維權的前置準備。因此,在發送律師函時,必須做好證據固定,以達到證實對方收到該份律師函的證明效果,避免因對方在訴訟中否認收到相應律師函而承擔不利后果甚至敗訴的風險。固定證據的步驟為:(1)復印備份已加蓋律所公章的待寄律師函;(2)用郵政特快專遞(EMS)將律師函寄出,要注意EMS快遞詳情單除填寫收件方有效地址及聯系方式外,還要在內件品名欄內詳細填寫律師函的標題,寫明內件為“關于……的律師函”,同時應盡量從郵局寄出,可獲得加蓋郵戳的EMS快遞單;(3)查詢并打印投妥信息;(4)保存好律師函復印件、EMS快遞單和投妥信息打印件。

  聘請律師發送律師函對當事人解決糾紛是非常便捷而且成本低廉的,也是正式司法程序啟動前很有必要的一步選擇。隨著社會信用程度的提高,律師函定紛止爭的作用將越來越明顯。一份高品質的律師函應當經過律師的深思熟慮和反復斟酌,與未來可能發生的訴訟前后呼應、統籌兼顧;并在恰當的時機,能夠被有計劃有步驟地使用,才能發揮其應有的功效。那些簡單套用模板粗制濫造的律師函不僅不能起到良好的效果還會因內容不當甚至訴訟思路錯誤為后續埋下隱患。可以說,律師函就是一個律師的作品和名片,每一次出品都應認真對待。